L’employeur qui souhaite organiser le transfert du contrat de travail d’un salarié auprès d’un nouvel employeur doit signer une convention tripartite avec le salarié et le nouvel employeur pour déterminer les conditions de ce transfert.
La loi organise le transfert d’un contrat de travail uniquement dans le cadre de l’article L1224-1 du Code du travail. Le transfert du contrat est alors automatique lorsqu’il survient dans le cadre d’une modification de la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente ou fusion.
En dehors de ce dispositif légal, rien n’empêche par principe un employeur d’organiser le transfert du contrat d’un salarié auprès d’un nouvel employeur, à condition d’obtenir l’accord des deux autres parties.
Ce transfert conventionnel, par opposition au transfert légal, se rencontre en général dans le cadre d’une mobilité intragroupe, mais il peut être organisé entre deux employeurs qui ne font pas partie du même groupe.
• Conditions
Une convention tripartite doit être signée entre le salarié et ses deux employeurs successifs aux termes de laquelle il est mis fin au contrat de travail initial avec le premier employeur et il est conclu un nouveau contrat de travail avec le nouvel employeur (Cass. soc. 26.10.2022 n° 21-10.495).
Il nécessite l’accord du salarié au moment de la conclusion de la convention tripartite. Il ne peut être déduit d’une clause de mobilité qui donnerait à l’employeur le pouvoir d’imposer une mutation. Un salarié ne peut en effet accepter par avance un changement d’employeur (Cass. soc. 14.12.2022 n°21-18633).
La rupture du contrat de travail initial peut s’analyser comme une résiliation amiable. Cette résiliation ne nécessite pas d’être homologuée par l’administration (Cass. soc. 08.06.2016 n°15-17555). Elle ne donne pas lieu au respect d’un préavis ni au versement d’une indemnité.
• Effets de la convention de transfert •
La convention de transfert implique la fin du contrat initial. Il faut donc remettre au salarié un solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation France Travail. La portabilité des garanties de santé et prévoyance sont sans objet dans la mesure où le salarié bénéficie d’une protection sociale complémentaire auprès de son nouvel employeur.
La convention de transfert implique la création d’un nouveau contrat. Le nouvel employeur doit donc procéder aux formalités d’embauche habituelles qui lui incombent.
Dans la mesure où le contrat de travail est transféré, il y a lieu de reprendre a minima l’ancienneté du salarié et son solde de jours de congés. Il faut également s’interroger sur le devenir d’autres droits que le salarié peut détenir ou qu’il est en train d’acquérir (jours de repos, primes, intéressement, etc.) et sur le matériel qu’il utilise (véhicule de fonction, matériel informatique, etc.). Dans la mesure où la loi ne prévoit rien, il importe que les parties encadrent toutes les modalités du transfert dans leur contrat.
• Conclusion d’un nouveau contrat de travail •
L’arrivée du salarié auprès du nouvel employeur peut nécessiter des adaptations de son contrat de travail. Certaines adaptations peuvent être même impératives, notamment en cas de changement de convention collective applicable (ex : classification du salarié, durée du travail, primes conventionnelles) ou de lieu de travail. Dans un tel cas, il est recommandé de signer un nouveau contrat de travail.
• Période probatoire •
Sur le principe, rien n’interdit de prévoir une période probatoire. Toutefois, en l’absence de dispositions légales le permettant, sa mise en œuvre devrait nécessiter la rupture du nouveau contrat et la conclusion d’un nouveau contrat avec l’employeur initial. Cette clause pourrait alors être considérée comme une acceptation anticipée d’un changement d’employeur, ce qui pourrait ne pas être admis par le juge en cas de contentieux.
